目 录
一、实践中如何把握“可处罚性”原则的运用
二、行刑认定中如何把握禁止重复评价标准
三、行刑证明标准和归责原则异同对“可处罚性”原则的影响
四、如何运用“可处罚性”原则处理“行刑倒挂”问题
本期召集人
- 方振 苏州市吴中区人民检察院党组书记、检察长
本期讨论人：
- 王宇力 无锡市锡山区人民检察院
- 陈雷 湖州市人民检察院
- 张正炎 平湖市人民检察院
- 居晨 溧阳市人民检察院
- 赵可 苏州市吴中区人民检察院
最高检大检察官研讨班强调，要规范办理行刑反向衔接案件，严格把握“可处罚性”原则。“可处罚性”审查是行刑反向衔接的核心工作，因实践中尚无统一标准，有必要对反向衔接的法律属性、证明标准、处罚必要性等诸多问题进行研究。本期将从四个方面来讨论行刑反向衔接的“可处罚性”原则。
一、实践中如何把握“可处罚性”原则的运用
本期召集人 方振
“可处罚性”的判断认定直接影响行刑反向衔接案件办案质效。行刑反向衔接案件，有别于行政机关直接受理的行政案件。实践中，如何从法律规定的基本原则精神出发，对反向衔接案件的“可处罚性”进行准确判断？
从检察权运行角度分析，反向衔接的“可处罚性”原则体现了检察权对行政权的充分尊重，并将过罚相当、比例原则等贯穿其中，注重行政处罚的适度性和公正性。在司法实践中，“可处罚性”原则的适用应建立在事实清楚、证据充分的基础上，在具体案件的审查过程中，应始终遵循依法行政原则，重点审查法律依据的充分性、处罚主体的合法性、处罚时效的及时性以及行政处罚的必要性等。其中处罚的必要性应根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等综合考量，兼顾处罚与教育并重，体现检察意见书建议的行政行为手段与目的之间的合理性和相称性。
“可处罚性”可以从四个方面进行分析：一是行政法规定；二是处罚时效；三是同一行为是否已处罚过；四是处罚必要性。重点是处罚必要性，应从过罚相当、比例原则、处罚与教育相结合等方面综合研判。对于犯罪情节轻微、具备特殊情形、符合特定条件的案件，并非必须提出行政处罚检察意见，例如达成和解并修复受损法益的，可不予处罚；如环资案件，已积极履行生态修复责任的，也无再处罚必要；再如被刑事拘留期限超过法定行政拘留最长期限的；还有涉及特殊人群不宜建议行政处罚的。如在校学生涉及的情节较轻的违法行为。
“可处罚性”应从法律依据、行为主体适格、过错规定、处罚阻却事由等方面综合把握。对于三类不起诉案件，“可处罚性”标准应一致。相对不起诉行刑反向衔接案件应重点审查案件的基本情况、处罚时效、案件事实、证据材料、处罚情节、考量因素和法律适用等内容；存疑不起诉反向衔接案件事实证据未必达不到行政证明标准，单一或部分违法事实已查清，符合行政处罚条件的，可以提出检察意见；绝对不起诉案件并非一律不提出给予行政处罚的检察意见，应根据案件事实证据，从违法性、行为主体情况、时效等方面审查认定。
行刑反向衔接案件主要集中在相对不起诉后对被不起诉人的行政处罚，无论把该类反向衔接案件的法律属性界定为刑事责任追究（非刑罚刑事法律后果），还是认定为行政责任，在判断“可处罚性”时，不能忽视的是相对不起诉实际上的有罪宣告性质等给被不起诉人带来的现实否定评价和不利法律负担。应考虑社会关系的修复程度、刑事追诉的惩戒效果、行政处罚的客观需要以及给予行政处罚的社会宽容度等方面，作出综合判断。实践中可以通过促使修复社会关系，加强提升训诫、责令具结悔过等实质效果，控制行政处罚的适用。
二、行刑认定中如何把握禁止重复评价标准
本期召集人 方振
相对不起诉决定书认定的被不起诉人自首、立功等情节，能否在行刑反向衔接行政处罚案件中再次适用，对反向衔接案件办理有较大影响，需要从“禁止重复评价”“过罚相当”、办案效果、法律规定等方面研究讨论。
关于禁止重复评价的标准问题，在反向衔接中一般是不存在的。主要因为裁量是行政法的核心问题，而行政的精髓之处也在于裁量。因此，检察机关在开展反向衔接工作中就应当充分尊重行政裁量，准确把握检察权运行的边界。实践中，检察机关以检察意见的方式向行政机关提出行政处罚的建议并结合刑事不起诉决定所认定的事实具体阐释处罚建议的理由，都是建立在尊重行政机关对违法行为处罚的首次判断权上的。再者，从法律规定的角度分析，自首、立功、和解、赔偿谅解、退赔等情节，在刑法和行政法均有规定，行政机关接收到检察意见书后，不影响其在处罚过程中的适用。
自首、立功、认罪认罚、和解等从宽处罚情节在刑事诉讼程序和行政处罚中重复适用，不必然违反“过罚相当”，这应结合案情具体裁量。例如《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定了情节轻微、自首、立功等从宽情节。相对不起诉的案件，本身就是犯罪情节轻微的案件，在只有符合部分情节即可相对不起诉的案件办理过程中，不起诉文书中会将被不起诉人的所有情节全部予以表述，如果以“重复评价”为由在行政处罚中不适用自首、立功等从宽情节，对于行为人而言是不公平的。但如果只有一个从宽处罚情节，相对不起诉时已予以考虑，行政处罚就不应再从宽处罚。
因自首、退赔等从宽情节不起诉，相关从宽情节已在刑事案件中评价，且刑事责任降格为行政责任，如果在行政处罚案件中再次适用已被评价过的从宽情节，可能造成过罚失衡。同时，行政机关对反向衔接案件一般会在处罚裁量时作出综合性评价，如《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》中明确，达到刑事追诉标准，但因犯罪情节轻微，人民检察院作出不起诉决定的，属于“情节较重”“情节严重”。因此，若重复适用从宽情节，有违裁量指导意见规定。同时，若存在刑事阶段未予考量的情节，在行政处罚阶段仍可依照有关法律规定进行评价。
张明楷教授认为，反向衔接案件的行政处罚“被用作追究犯罪人刑事责任的方法时，就是犯罪的法律后果，况且这种方法也是刑法明文规定”。因此，相对不起诉反向衔接行政处罚，和刑罚同是追究“犯罪人”责任的犯罪法律后果，理应适用自首、立功等从轻、减轻乃至免除处罚等情节。事实上，相对不起诉案件办理过程中，承办人通常穷尽一切法律情节予以认定，如果否定行政处罚可以适用不起诉决定认定的从宽情节，实践中被不起诉人则几乎无适用从宽情节的余地。
三、行刑证明标准和归责原则异同对“可处罚性”原则的影响
本期召集人 方振
行政处罚证明标准一般低于刑事诉讼的证明标准，也不过多强调主观过错，归责原则通常采用过错推定。行刑证明标准和归责原则不同，会对反向衔案件办理带来一定影响。在相对不起诉、存疑不起诉、绝对不起诉反向衔接案件办理中，证明标准和归责原则的审查，也需要各有侧重。
从证明标准而言，刑事诉讼证明标准较行政处罚证明标准高，经刑事司法部门认定的事实通常可以作为行政处罚的事实依据。需要注意的是，对于存疑不起诉决定的案件，检察机关不能简单以事实不清、证据不足为由决定无需制发检察意见书，仍须秉持检察官的客观公正义务，审查其中是否存在违法行为，是否具有行政法意义上的可处罚性。从归责原则而言，与刑事诉讼不同，行政处罚归责原则一般采用过错推定原则，证明无过错的责任在违法行为人。如果在刑事程序中被认定存在过错，那么可以推定行为人在行政处罚程序中亦存在过错。如被不起诉人在刑事程序中主观过错存疑，那仍需运用行政处罚的归责原则判断行为人是否存在行政法意义上的过错。
一般来讲，相对不起诉、绝对不起诉和存疑不起诉案件均有可能需要向行政机关提出检察意见，但反向衔接案件中三类不起诉案件考量因素存在差异。相对不起诉是构罪不诉，主要考量处罚必要性问题；绝对不起诉和存疑不起诉，只有存在行政违法的事实，且具有处罚可能性和处罚必要性，才能提出检察意见。
不同于刑事诉讼证明标准要求事实清楚、证据确实充分，行政处罚案件种类复杂，数量众多，讲究效率，不适合全部照搬刑事诉讼中严格的证明标准。而应根据行政处罚的类型以及对当事人权益影响的大小等因素，分别采用不同的证明标准。刑事诉讼取证程序严格，证据能够在行政案件中直接使用。行政处罚采取过错推定原则，但部分行政法律条款中表述主观过错要素的，行政机关仍应收集证据证明行为人的主观过错，例如《中华人民共和国广告法》第五十五条第三款的规定，“广告经营者、广告发布者明知或者应当明知广告虚假仍设计……”行政机关应证明行为人“明知或者应知”。
刑事诉讼证明标准严于行政处罚证明标准。因此，在相对不起诉反向衔接案件中，除特殊情况外，刑事程序认定的案件事实和主观过错，行政处罚时可以直接相同认定。存疑不起诉案件，如果是犯罪构成实事整体存疑，但刑事诉讼程序查明的部分事实构成行政违法，行政处罚应当采用。由于行政处罚大多采用过错推定，存疑不起诉案件如果是主观过错存疑，行政处罚时，被不起诉人则有证明自己无过错的责任。绝对不起诉案件，应根据绝对不起诉种类，需要行政处罚的，采信或者补强证据。
四、如何运用“可处罚性”原则处理“行刑倒挂”问题
本期召集人 方振
“行刑倒挂”主要表现为行刑反向衔接案件中，行政罚款数额远远高于提起公诉可能判处的罚金数额。该情形在食品药品、生态环境、安全生产类反向衔接案件中尤为突出。在共同犯罪案件中，当行政罚款和罚金数额出现倒挂时，会给当事人造成主从犯之间法律责任失衡的一种认知，可能会影响行刑反向衔接案件的办案质效。在实践中如何认识这一问题，这种情况怎么处理？
一是坚持“可处罚性”原则，根据个案情况准确适用法律、裁量标准等，必要时也可以检察院与行政机关会商，综合判断，最终作出合理处罚。既要重视行政处罚规范，又要依法合理适用减轻、不予处罚等量罚规则，平衡好“过罚相当”等处罚原则。二是探索行刑反向衔接检察裁量权。通过调研分析，逐步建立完善可处罚性审查的适用规则。对于部分出现“行刑倒挂”问题案件，检察机关应从可处罚性等重点要素出发，全面审查后决定是否提出检察意见。三是加强协作配合。对于出现“行刑倒挂”问题时，可以通过召开协调会、联席会、听证会等形式，协商协同解决问题。
刑事责任与行政责任法律属性不同，不能简单地以罚款高于罚金数额判定“行刑倒挂”问题。刑事责任较之于行政责任更为严厉，不仅体现在刑罚对犯罪人自由、财产乃至生命的限制和剥夺，还体现在附随于刑罚而存在的前科效应。但部分案件出现 “行刑倒挂”现象也需要引起重视，可加强释法说理，解释责任后果；积极推动法律关系修复，如此可无需提出检察意见；强化检察意见书说理功能，全面表述事实情节，依法建议从轻、减轻处罚；强化检行沟通，努力形成共识，避免不合适的罚金罚款数额出现过大差距。
难以通过“可处罚性”统一解决“行刑倒挂”问题。因为基于“可处罚性”的原则，此类行为是完全符合并且需要进行行政处罚。只是由于在涉及食药环等特殊领域行政处罚罚款金额起点过高，相较于刑事处罚，对无稳定收入的行为人造成的经济压力更大。对于此类案件，检察机关在提出检察意见时，应着重审查从轻、减轻处罚情节，强化和行政机关沟通协调，依法合理确定处罚数额。
世界上并不缺乏通过严罚来惩戒违法者的规定，我国也有对较为严重的违法行为给予严罚的呼声。实践中“行刑倒挂”问题本质上不是法律规定问题，而是法律适用出现症结。解决“行刑倒挂”问题，一是进一步强化相对不起诉过程中推动社会关系修复工作；二是摒弃相对不起诉是被不起诉人的“福利”观，树立相对不起诉刑事责任观；三是正确认识刑罚和行政处罚法律属性；四是摒弃自首、立功等从宽情节不能重复适用的固念，依法合理适用从轻、减轻、免于处罚情节。
专家点评
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今年七月召开的大检察官研讨班强调，要规范办理行刑反向衔接案件，坚持实事求是、依法监督、严格把握“可处罚性”原则。在行刑反向衔接案件中，虽然刑事不法与行政不法的证明标准存在差异，侦查阶段所查明事实与行政处罚所依据事实的侧重点也有所不同，但行政不法与刑事不法的违法性判断仍具有一定的统一性。检察机关强化刑事不起诉案件的行政“可罚性”审查，是基于对法秩序统一性及背后法律目的的协调一致，也是基于刑事责任和行政责任的不同理论基础，解决违法行为人所受公法责任全面承担的问题。对于反向衔接中遇到的疑难复杂情形，要加强与行政机关沟通，就个案处罚时效、处罚依据、处罚幅度强化行政可罚性审查，推动形成类案的执法与司法共识。在这个过程中，检察机关要严格恪守“在履行法律监督职责中发现”这一前提，尊重行政权的运行规律和特点，恪守履职边界，推动实现行刑双向衔接链条的完整性、闭环性。
如何准确适用行刑反向衔接案件的“可处罚性”原则的关键点，在于是否能够充分运用法律方法正确解释行政执法程序与刑事司法程序之间正反衔接转换的法律适用选择问题。行刑两种程序关于证据的认定标准和证明标准存在差异，归责原则和法律适用选择也不同，但法律方法的运用和法律解释的结论则应当也必须相同。如果我们准确把握法律解释的哲理与方法，无论行刑程序是正向衔接或是反向衔接转换，秉持相同的方法论，我们对形成处理结论合法合理合情的法律解释一定是趋同的，行政伦理与司法伦理的理性内涵也是一致的。行刑认定中准确把握禁止重复评价标准，以及妥善解决行刑证明标准和归责原则异同的核心问题，在于是否将行刑两种程序的不同法律适用选择进行整合性解释。唯有运用统一的法律解释方法进行整合性解释才是根本解决问题的路径。从正确理解法律的精神、法律的原则等基本视角出发，在整合性法律解释过程中全面植入社会主义核心价值观，恪守司法程序正义和社会公平正义价值观，既遵循刑法的谦抑原则，也遵循行政法合法合理原则，统合行政裁量和刑法裁量的标准，对行刑反向衔接案件行政处罚的“可处罚性”原则的法律适用选择，作出符合统一法律方法论指引的整合性解释的准确判断。